12. März 2021 – need2know

Der OGH hat in der Entscheidung vom 25.11.2020 zu 6 Ob 203/20a die Zulässigkeit einer up-stream Verschmelzung von zwei überschuldeten Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft bestätigt. Ein positiver Verkehrswert des Vermögens der übertragenden Tochtergesellschaften ist nicht erforderlich, wenn es sich – verkürzt gesagt – die übernehmende Muttergesellschaft leisten kann. Die Entscheidung schafft Rechtsklarheit für Sanierungsverschmelzungen. Das ist besonders in den derzeit durch Corona-Krise verursachten wirtschaftlichen schwierigen Zeiten wichtig.

Anlassfall

Bei einer up-stream Verschmelzung von fünf Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft wiesen zwei der Tochtergesellschaften ein negatives Eigenkapital in der der Verschmelzung zugrundeliegenden Schlussbilanz auf. Allerdings hatte die Muttergesellschaft in ihrer Bilanz ein positives Eigenkapital von rund EUR 5,4 Mio. Das überstieg das negative Eigenkapital der beiden Tochtergesellschaften sohin bei weitem. Überdies bliebe das Eigenkapital der Muttergesellschaft auch nach Durchführung aller Verschmelzungen mit rund EUR 5,1 Mio. hoch positiv. In der Bilanz der Muttergesellschaft war eine nicht gebundene Kapitalrücklage von rund EUR 4,7 Mio. und einen Bilanzgewinn von rund TEUR 690 ausgewiesen.

Das Firmenbuchgericht wies die Eintragung der Verschmelzung der beiden überschuldeten Tochtergesellschaften ab: Es könne nur eine Gesellschaft mit positivem Verkehrswert verschmolzen werden. Die Übertragung eines nicht bloß geringfügigen negativen Vermögens in der up-stream Verschmelzung kann die Position der Gläubiger in der übernehmenden Muttergesellschaft verschlechtern. Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung. Die Muttergesellschaft brachte das Verfahren zum OGH.

Bisherige Rechtsprechung

Zu verschiedenen Konzernverschmelzungskonstellationen (down-stream/side-stream Verschmelzungen) ergingen bereits einige Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs.

So sprach der OGH in seiner „Neutronics“-Entscheidung (OGH 11.11.1999, 6 Ob 4/99b) aus, dass bei down-stream Verschmelzungen das übertragene Vermögen der Muttergesellschaft auf Grund der Kapitalerhaltungsgrundsätze einen positiven Verkehrswert aufweisen müsse. Bei der Ermittlung des Verkehrswerts des Vermögens der übertragenden Muttergesellschaft hat der Wert der Beteiligung an der Tochtergesellschaft außer Betracht zu bleiben. Eine Verschmelzung (down-stream) sollte somit grundsätzlich dann zulässig sein, wenn bei Nichtberücksichtigung des Wertes der Beteiligung an der Tochtergesellschaft ein positiver Verkehrswert des übertragenen Vermögens vorliegt oder die Beteiligung (zur Gänze) durch Eigenkapital gedeckt ist (Schutz der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft).

In einer weiteren Entscheidung zu einer Schwesternverschmelzung (OGH 26.06.2003, 6 Ob 70/03t) judizierte der OGH, dass eine Verschmelzung unzulässig sei, wenn die fusionierte Gesellschaft überschuldet sei, dh. wenn die Verschmelzung zu einem insolvenzreifen Gebilde führen würde.

In Entscheidungen zur Umwandlung einer GmbH in eine Kommanditgesellschaft (OGH 07.11.2007, 6 Ob 235/07p und 6 Ob 236/07k) sprach der OGH aus, dass ein Umgründungsvorgang nicht zwingend zur Verbesserung der Situation der Gläubiger führen müsse. Es gäbe keinen allgemeinen Grundsatz im Umgründungsrecht, dass überschuldete Gesellschaften nicht übertragen oder eingebracht werden können bzw dass die übertragende Gesellschaft einen positiven Wert haben müsse.

Aktuelle OGH-Entscheidung

In der aktuellen Entscheidung unternahm der OGH zunächst eine tour d’horizon durch die bisherige Rechtsprechung und das Schrifttum. Nach der herrschenden Meinung kann bei einer up-stream Verschmelzung das Vermögen der übertragenden Tochtergesellschaft negativ sein, sofern (i) die Muttergesellschaft nach der Verschmelzung die (fälligen) Verbindlichkeiten sämtlicher Gläubiger (sowohl der übertragenden als auch der übernehmenden Gesellschaft) bedienen kann und (ii) durch die Übernahme des negativen Vermögens nicht selbst insolvenzreif wird. Überdies ist die Verschmelzung einer nicht nur buchmäßig überschuldeten übertragenden Gesellschaft auch dann nach der Lehre zulässig, wenn die übernehmende Rechtsträgerin deutlich größer sei und eine ausreichende Bonität aufweise, insbesondere die übernommenen Verbindlichkeiten bereits in freien Rücklagen oder einem Gewinnvortrag der übernehmenden Gesellschaft Deckung fänden.

Diesem Meinungsstand in der Lehre schloss sich der OGH vollumfänglich an und erklärte die Verschmelzung für zulässig:

Die Verschmelzung von zwei nicht bloß buchmäßig überschuldeten Tochtergesellschaften auf ihre Muttergesellschaft, die deutlich größer ist und eine ausreichende Bonität aufweise, sei zulässig, insbesondere, weil (i) das negative Eigenkapital der Tochtergesellschaften von der nicht gebundenen Kapitalrücklage und dem Bilanzgewinn bei der übernehmenden Muttergesellschaft abgedeckt wird und (ii) die übernehmende Muttergesellschaft nach der Verschmelzung nicht buchmäßig überschuldet wird und (iii) keine Hinweise auf einen Insolvenztatbestand nach §§ 66 f IO bestehen.

Es ist damit nicht zwingend erforderlich, die überschuldete Tochtergesellschaft zunächst von der Muttergesellschaft sanieren zu lassen, um sie dann up-stream verschmelzen zu dürfen. Denn das gleiche Ergebnis wird erreicht, wenn die Tochtergesellschaft mit negativem Vermögen – wie hier – sofort auf ihre (positive) Muttergesellschaft verschmilzt.

Der OGH hat weiters die Rechtsprechung des OLG Wien (28 R 111/04f; 28 R 112/04b) bestätigt, wonach es für die Frage des positiven Verkehrswertes bzw der Überschuldung nicht auf den Buchwert, sondern auf den tatsächlichen Wert ankommt.

Bedeutung für die Praxis

Die aktuelle Entscheidung ist begrüßenswert. Der OGH hat die bereits „gelebte“ Praxis bestätigt und Zweifel über die grundsätzliche Zulässigkeit solcher up-stream Sanierungsverschmelzungen beseitigt. Die COVID-19-Krise wird vermehrt zu Unternehmenskrisen führen. Rechtsklarheit zu Sanierungsverschmelzungen kommt daher genau zur richtigen Zeit.

Hervorzuheben ist an dieser Stelle: Die Muttergesellschaft war hoch profitabel und konnte sich die Übernahme der beiden (negativen) Tochtergesellschaft klar leisten. Offen ist, ob der OGH anders entscheiden würde, wenn die Verhältnisse nicht so klar liegen. Dazu enthält die Entscheidung keine Aussagen.

Der entscheidende Punkt wird – auch in Grenzfällen – die wirtschaftliche Situation der übernehmenden Muttergesellschaft nach der Verschmelzung sein. Diese ist für eine allfällige Gläubigergefährdung relevant und maßgeblich. Entscheidend für die Zulässigkeit einer Sanierungsverschmelzung wird insbesondere sein, dass die Verschmelzung keinen existenzgefährdenden Eingriff in die Lebensfähigkeit der aus der Verschmelzung hervorgehenden Gesellschaft darstellt und ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht überschreitet. Andernfalls ist die Sanierungsverschmelzung sittenwidrig und unzulässig, weil die Gläubiger im Falle einer insolvenzreifen übernehmenden Gesellschaft untereinander um einen Haftungsfond konkurrieren müssten, der nicht zur vollständigen Befriedigung sämtlicher Gläubiger ausreicht.

Zusammengefasst sind bei up-stream Sanierungsverschmelzungen jedenfalls folgende Kriterien zu beachten:

• positives Eigenkapital der übernehmenden Muttergesellschaft nach der Durchführung der Verschmelzung; im Idealfall wird das negative Eigenkapital der Tochtergesellschaften bereits durch die nicht gebundenen Kapitalrücklagen und den Bilanzgewinn der Muttergesellschaft abgedeckt;

• keine übermäßige Überschuldung der übernehmenden Gesellschaft nach der Sanierungsverschmelzung; und

• kein Insolvenztatbestand gemäß §§ 66 f IO bei der Muttergesellschaft nach der Sanierungsverschmelzung.

Autoren: Tamara Tomic, Johannes Mitterecker

Bei Fragen kontaktieren Sie bitte:
Christoph Nauer
Thomas Lettau
Elke Napokoj
Johannes Mitterecker
Tamara Tomic

Praxisgruppe:
Gesellschaftsrecht/M&A

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